MARCHE PUBLIC, ENTREPRISE VICTIME D'UNE IRREGULARITE: COMMENT REAGIR ?
Identifier une violation à l'un des grands principes de la commande publique.
L’attribution d’un marché public à une entreprise répond aux grands principes de la commande publique que sont :
- le libre accès à la commande publique de tout opérateur économique,
- la publicité de la procédure de la sélection
- l’égalité de traitement entre les candidats.
La loi distingue les marchés publics de travaux, de fourniture et de service.
Comment identifier une violation à l’un de ces principes ? Que faire ?
Tout d'abord, il doit être relevé que certains seuils dispensent l’acheteur public de l’obligation de publicité et de mise en concurrence.
- En deça de 40 000 euros HT est prévue une procédure sans publicité ni mise en concurrence. L’opérateur public a pour seule obligation de sélectionner une offre pertinente et de ne pas faire un mauvais emploi des deniers publics. Cependant, s’il est dispensé de procédure de publicité et de mise en concurrence, l’acheteur public ne doit pas violer l’égalité de traitement entre les candidats. Une exception au seuil de 40 000 euros HT à la procédure sans publicité, ni mise en concurrence est prévue jusqu’au 31 décembre 2024 pour les marchés de travaux jusqu’à 100 00 euros HT. Dans certaines hypothèses, outre les seuils énoncés, la procédure sans publicité ni mise en concurrence s’applique, par exemple en cas d’urgences et de circonstances imprévisibles (incendie, crise sanitaire) (article L. 2122-1 du Code de la commande publique).
- La procédure formalisée répond aux seuils fixés par la législation européenne, soit 140 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales, 215 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense, 431 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité, 5 382 000 euros HT pour les marchés de travaux et pour les contrats de concessions.
- Entre ces deux procédures, le marché à procédure adaptée (Mapa), soit en raison d’un certain montant, soit en raison de l’objet du marché. Le Mapa permet de déterminer librement les conditions de mise en concurrence dans le respect des grands principes de la commande publique. Concernant les montants, il s’agit pour chaque catégorie de marché public des seuils supérieurs à la procédure sans publicité ni mise en concurrence mais inférieurs à la procédure formalisée au niveau européen. Par conséquent, 40 000 euros HT à 140 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autorités publiques centrales, 40 000 euros HT à 215 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense, 40 000 euros HT à 431 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité, 100 000 euros HT à 5 382 000 HT pour les marchés de travaux.
A noter qu’un seuil de 90 000 euros HT est prévu en dessous duquel la forme de la publicité est libre. Exception faite aux marchés de travaux pour lesquels la publicité est obligatoire au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) à partir de 100 000 euros HT.
Concernant l’objet, le Mapa s’applique à tous les marchés de services sociaux sans considération de valeur (hôpitaux, centres sociaux, écoles, collèges, lycées, institutions culturelles, justice, centres pénitentiers, poste), aux marchés de défense et de sécurité ainsi qu’aux services de représentation juridique. Pour ceux-là, le Mapa prévoit des seuils, jusqu’auxquels la forme de la publicité est libre, nettement supérieurs à 90 000 euros HT : jusqu’à 750 000 euros HT pour les pouvoirs adjudicateurs et jusqu’à 1 000 000 euros HT pour les entités adjudicatrices. Au-delà de ces montants, la publicité doit être publiée au journal officiel de l’Union Européenne (JOUE).
Le Mapa peut enfin s’appliquer lorsqu’un marché est alloti en lots dont chacun n’excède pas la valeur de 80 000 euros HT pour les marchés de fourniture et de service et d’1 00 000 euros HT pour les marchés de travaux (1) et dont chacun n’excède pas 20% de la valeur totale du marché (2).
Aussi, avant de contester l’attribution d’un marché public à un concurrent, vous devez vous assurer que l’acheteur public n’a pas de bon droit mis en œuvre certaines prérogatives, issues par exemple d’une procédure sans concurrence ni publicité.
Après quoi, s’il vous apparaît qu’un des grands principes de la commande publique ait été violé, plusieurs voies de recours s’offrent à vous.
Le référé précontractuel
L’article L. 551-1 du Code de justice administrative dispose que :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique.
Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession.
Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».
L’article L. 551-1 du CJA instaure le référé précontractuel. Exercé avant la conclusion du contrat, celui-ci permet d’empêcher la conclusion d’un contrat de la commande publique lorsque la passation est irrégulière.
Concrètement, le juge du référé précontractuel interdit la signature du contrat.
Pour le saisir, vous devez justifier d’un intérêt à agir.
Les personnes ayant intérêt à agir sont celles qui ont intérêt à conclure le contrat (L. 551-10 CJA) (1) et qui « sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES) (2).
Autrement dit, il s’agit des candidats évincés ainsi que des candidats potentiels, soit ceux exerçant une activité correspondant à l’objet du marché public (critère de l’objet social de l’entreprise) et que le non-respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ont empêché ou dissuadé de soumissionner (CE, 29 avril 2015, SYVADE).
Le juge du référé précontractuel se prononce dans un délai de vingt jours et sa saisine est conditionnée, non à l’urgence, mais à la seule époque située avant la signature du contrat. Une fois le contrat signé, le juge du référé précontractuel n’est plus compétent.
Les moyens invocables devant le juge du référé précontractuel sont uniquement ceux relatifs à d’éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui « eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée, ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente » (CE, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES).
En urgence, le juge du référé précontractuel interdira donc à l’acheteur public de signer le contrat.
Le référé contractuel
Si le contrat est déjà signé, vous pouvez saisir le juge du référé contractuel (L. 551-13 CJA), qui aura le pouvoir d’annuler le contrat litigieux afin de sanctionner la procédure de passation irrégulière.
Attention : le référé contractuel est un recours supplétif, c’est-à-dire qu’il ne peut être exercé qu’à condition d’avoir exercé préalablement un référé précontractuel. Aussi, l’hypothèse est celle d’un acheteur public qui n’a pas respecté l’ordonnance rendue par le juge du référé précontractuel, et qui a tout de même passé le contrat litigieux. A défaut, vous devez justifier d’avoir été empêché d’exercer le référé précontractuel, par exemple en prouvant que vous ignoriez son existence, ce qui est difficile, ou lorsque l’acheteur public n’a pas respecté le délai de stand-still, délai de suspension avant lequel la signature du contrat est interdite.
Le juge du référé contractuel pourra annuler le contrat litigieux.
Le recours en contestation de validité du contrat par un tiers
Enfin, il vous sera possible de saisir le juge du principal, et non le juge du référé, en contestation de validité du contrat passé entre l’acheteur public et un concurrent après sa signature (CE, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne). Cependant, afin d’assurer la sécurité juridique des parties au contrat, la recevabilité des tiers au contrat est fort restrictive : il s’agit de ceux « susceptibles d’être lésés » dans leurs intérêts « de façon suffisamment directe et certaine » par la passation du contrat. En outre, les moyens invocables par ces tiers sont aussi limités. Il s’agit « des vices en rapport direct avec l’intérêt dont ils se prévalent » ou de ceux « d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ».
Les pouvoirs du juge administratif varient selon l’importance et les conséquences des vices entachant la validité du contrat. Il peut prononcer l’annulation totale ou partielle du contrat, ou sa résiliation. Mais, l’annulation sera prononcée en dernier recours et le juge administratif favorisera généralement la sécurité juridique des parties au contrat.
Cependant, à défaut de voir prononcer l’annulation du contrat litigieux, vous pourrez assortir votre recours en annulation de conclusions indemnitaires en réparation du préjudice subi à la suite de votre éviction d’une procédure concurrentielle.
Le juge évaluera votre chance à obtenir effectivement le marché.
